2017年，中国カジノエックス キャッシュバック票房达到559.11亿元，同比增长13.45%。其中国产カジノエックス キャッシュバック票房301.04亿元，占票房总额的53.84%。カジノエックス キャッシュバック市场繁荣的背后，也带来了知识产权层面如版权、商标、不正当竞争纠纷的增加。对于“カジノエックス キャッシュバック名称”该如何保护，笔者至今有诸多疑惑不得解。甚至对于“カジノエックス キャッシュバック”到底属于45个商品和服务类别中的哪一类、哪一个具体商品或服务，笔者也没有找到答案。本文试图通过梳理一些司法裁判观点，对カジノエックス キャッシュバック的属性、カジノエックス キャッシュバック名称的属性以及如何保护カジノエックス キャッシュバック名称做初步探讨，希望获得专家、同行的批评和指正。

一、カジノエックス キャッシュバック的商品属性

著作权法实施条例》给カジノエックス キャッシュバック作品的定义是：カジノエックス キャッシュバック作品和以类似摄制カジノエックス キャッシュバック的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。这一定义包含了カジノエックス キャッシュバック从制作到传播的整个过程。

在《人再囧途之泰囧》不正当竞争纠纷一案[1]中，最高人民法院对カジノエックス キャッシュバック的商品属性进行了阐述：カジノエックス キャッシュバック作为综合艺术，兼具文化品与商品的综合属性，既具备文化规律和社会效益，也具备经济规律与经济利益。其作为商品一旦投入到文化消费市场，即具有商品的属性。カジノエックス キャッシュバック作为商品，包括创作、摄制、发行、放映的市场化过程。

笔者认为，上述阐述，依然是从著作权法的角度切入，并没有解决カジノエックス キャッシュバック在商标法层面上的属性问题。カジノエックス キャッシュバック属于商品当然毫无异议，但到底属于45个商品和服务类别中的哪一类、哪一个具体商品或服务，《类似商品和服务区分表》没有给出答案。探究《类似商品和服务区分表》，41类有“书籍出版”等服务，16类有“书籍”等印刷出版物。16类的“书籍”是41类“书籍出版”的成果。カジノエックス キャッシュバック与书籍都属于文化商品，性质上具有相似性。41类有“除广告片外的影片制作”，与之相对应，如果在《类似商品和服务区分表》里面增加“カジノエックス キャッシュバック”这一商品，是比较合理的。但就当前而言，在カジノエックス キャッシュバック尚未作为《类似商品和服务区分表》里面一个明确的商品名称的情况下，如果从商标法层面规制カジノエックス キャッシュバック，可以参考“书籍”与“书籍出版”之间的关系。

二、カジノエックス キャッシュバック名称不是商标

在《轩辕剑》商标侵权及不正当竞争纠纷一案[2]中，朝阳区人民法院认为：大舜公司将“轩辕剑传奇”作为カジノエックス キャッシュバック名称使用，结合カジノエックス キャッシュバック内容的确包含“轩辕剑”相关情节的事实，本院认定上述使用仅具有描述性，并不体现カジノエックス キャッシュバック来源，不构成商标性使用，该种使用方式，不具备构成商标侵权行为的前提。

在《功夫熊猫》商标侵权案中，北京市第二中级人民法院认为[3]：功夫熊猫作为该部カジノエックス キャッシュバック作品的组成部分，系用以概括说明カジノエックス キャッシュバック内容的表达主题，本身具有叙述性，而并非用以区分カジノエックス キャッシュバック的来源，即カジノエックス キャッシュバック的制作主体。

在《功夫熊猫》商标侵权案中，北京市高级人民法院二审维持了一审判决。对于カジノエックス キャッシュバック名称的性质，北京市高级人民法院认为[4]：梦工场公司、派拉蒙公司、中影公司和华影天映公司在《功夫熊猫2》中使用“功夫熊猫”字样是为了说明自己制作、发行、放映的カジノエックス キャッシュバック的内容和特点，并不是作为表明其カジノエックス キャッシュバック制作或者类似商品、服务的来源使用，并非商标意义上的使用行为。而且从カジノエックス キャッシュバック观众或者其他相关消费者的角度来看，カジノエックス キャッシュバック《功夫熊猫2》中的“功夫熊猫”表示的是カジノエックス キャッシュバック的名称，因为该系列カジノエックス キャッシュバック的广泛宣传，相关消费者知道该カジノエックス キャッシュバック是由美国カジノエックス キャッシュバック公司或者梦工场公司、派拉蒙公司等制作、发行，但这是著作权法意义上的对カジノエックス キャッシュバック作品相关权利归属的认知和确定，并非是对商品或者服务来源的认知。

从上述司法实践来看，カジノエックス キャッシュバック名称不被认定为商标。笔者认为，这种对カジノエックス キャッシュバック名称性质的判断具有合理性。

商标是区分商品和服务来源的标识。这里的商品和服务，是指某一类商品或者某一类服务，具有可复制性、重复性的特征。商标的功能就在于将同类商品进行标识性区分，使得消费者在同一类商品中根据某一标识做出自己的选择，进而便于重复消费。但カジノエックス キャッシュバック名称的使用，却并不同于商标。一般情况下，カジノエックス キャッシュバック名称被重复使用的几率较小。消费者根据カジノエックス キャッシュバック名称去观看カジノエックス キャッシュバック，这种行为通常具有一次性特征，并不具有重复性。

判断カジノエックス キャッシュバック名称是否属于商标，最客观的标准就是消费者的认知。当消费者不会根据同一カジノエックス キャッシュバック名称进行カジノエックス キャッシュバック的重复消费时，カジノエックス キャッシュバック名称所发挥的就并不是商标的功能。因此，从客观实际而言，カジノエックス キャッシュバック名称不是商标。

三、对“识别商品来源”的正确解读

在《轩辕剑》商标侵权及不正当竞争纠纷一案[2]中，北京市朝阳区人民法院认为“カジノエックス キャッシュバック的制作来源可以通过在制作、发行的カジノエックス キャッシュバック中以标注出品人、制片人的方式来体现。”

在《功夫熊猫》商标侵权纠纷一案中[3]，北京市第二中级人民法院认为：功夫熊猫作为该部カジノエックス キャッシュバック作品的组成部分,系用以概括说明カジノエックス キャッシュバック内容的表达主题,本身具有叙述性,而并非用以区分カジノエックス キャッシュバック的来源,即カジノエックス キャッシュバック的制作主体。相关公众具有甄别カジノエックス キャッシュバック名称与カジノエックス キャッシュバック制作公司(导演、演员)关系的常识、意识和能力,其是从カジノエックス キャッシュバック制作公司(导演、演员)的角度识别カジノエックス キャッシュバック的来源,而并非通过カジノエックス キャッシュバック名称。

在《汽车人总动员》商标侵权及不正当竞争纠纷一案中[5]，上海市浦东新区人民法院认为：《赛车总动员》这一カジノエックス キャッシュバック名称已经能够发挥区别商品来源的作用，相关公众会将该カジノエックス キャッシュバック名称与原告联系在一起。

从上面三个案例来看，法院均认为“识别商品来源”中的“来源”是指来源于“出品人”，或者“カジノエックス キャッシュバック的权利人”，或者“商标权利人”，而并非来源于“商标”。这显然是错误的，并且这种错误在司法实践中很普遍。

商标是“商品”和“消费者”之间的桥梁，商标也是“商品”和“商标注册人”之间的桥梁。但对于消费者而言，只有第一个桥梁有意义。消费者根据商标选购商品，至于商标的权利人是谁，消费者通常并不具有判断能力，我们当然也不能要求消费者去查询中国商标网。商标法所讲的“识别商品来源”，是来源于“商标”，而并非来源于“商标注册人”。

四、依据知名商品特有名称给予カジノエックス キャッシュバック名称保护的缺陷

《人再囧途之泰囧》案[1]、《轩辕剑》案[2]、《汽车人总动员》案[5]均是通过认定在先カジノエックス キャッシュバック名称为知名商品特有名称而给予在先カジノエックス キャッシュバック名称反不正当竞争法的保护。在《人再囧途之泰囧》案中[1]，最高人民法院认为：カジノエックス キャッシュバック在商品化过程中，如知名カジノエックス キャッシュバック的特有名称对相关公众在カジノエックス キャッシュバック院线及其他市场交易渠道挑选和购买发挥识别来源作用，知名カジノエックス キャッシュバック的特有名称就应受到反不正当竞争法的保护。

笔者认为：知名商品特有名称的功能在于将同类商品进行区分，其所发挥的依然是识别商品来源的功能，因此，本质上属于未注册商标。司法实践不承认カジノエックス キャッシュバック名称是商标，不认可カジノエックス キャッシュバック名称发挥商标的功能，而在给予カジノエックス キャッシュバック名称知名商品特有名称的保护时，无疑又是认可カジノエックス キャッシュバック名称识别商品来源的功能，这显然是矛盾的。

实际上，将“カジノエックス キャッシュバック名称”套用“商品名称”，只不过从文字的使用、法律条款的套用上更加方便，也看似更合理、更顺畅，但实际上，“カジノエックス キャッシュバック名称”与通常意义上的“商品名称”并不能划等号。正如本文第二部分所讲，通常意义上的“商品名称”中的“商品”，指向的是一类商品，而“カジノエックス キャッシュバック名称”中的“カジノエックス キャッシュバック”，在个案中仅仅指向某一部特定カジノエックス キャッシュバック，而不是指“カジノエックス キャッシュバック”这一类商品。

因此，无论是适用修改前的《反不正当竞争法》“知名商品特有名称”给予カジノエックス キャッシュバック名称保护，还是根据修改后的《反不正当竞争法》第六条第一款第一项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称”给予保护，都无法调和カジノエックス キャッシュバック名称不具有识别商品来源的商标属性与将カジノエックス キャッシュバック名称作为未注册商标给予保护之间的矛盾。

五、适用反不正当竞争法原则性条款给予カジノエックス キャッシュバック名称保护更合理

当一部カジノエックス キャッシュバック取得比较好的商业效果之后，他人再以相同的カジノエックス キャッシュバック名称或者近似的カジノエックス キャッシュバック名称拍摄，无论カジノエックス キャッシュバック题材、内容是否具有一定的联系，都不可避免的会借助在先カジノエックス キャッシュバック的知名度、影响力。这种利用在先カジノエックス キャッシュバック知名度、影响力获取商业优势的行为，在カジノエックス キャッシュバック行业内被称为“蹭IP”。这种少劳而多得的行为，当然不能被法律鼓励。并且，这种行为很可能对在先カジノエックス キャッシュバック权利人造成实质性损害。例如，在先カジノエックス キャッシュバック《人在囧途》的出品方已经为《人在囧途2》进行カジノエックス キャッシュバック立项，准备了剧本，而正是因为カジノエックス キャッシュバック立项时的《泰囧》后来更名为《人再囧途之泰囧》，抢占了市场先机，导致《人在囧途2》没有拍摄。一审和二审判决虽然没有对这一情节进行评述，但这种后果是显而易见的。

因此，在民事案件中，依据修改前或者修改后的《反不正当竞争法》第二条原则性条款给予カジノエックス キャッシュバック名称保护，更具有合理性。

六、商品化权的慎重适用

在商标行政诉讼案件中，24类“布”等商品上第7499323号“功夫熊猫KUNG FU PANDA”商标异议复审行政诉讼一案[6]，给予了“功夫熊猫”カジノエックス キャッシュバック名称、角色名称商品化权保护，这是我国商品化权保护第一案。

2017年3月1日实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

这里的在先权益是什么，最高人民法院没有给出答案。或许是为开放性适用留有余地，或许是时机不成熟，或许是保持了一定的克制，毕竟，商标法的立法、司法不能脱离民法通则、民法总则而走的太远。

对于商品化权或者其他在先权益的适用，笔者认为应当与商标法相协调。商标法对于未注册驰名商标只是给予相同或者类似商品上的保护，在カジノエックス キャッシュバック名称、角色名称尚未上升为法定权利或者权益的情况下，不宜超过未注册驰名商标的保护力度。

注释：

[1]最高人民法院（2015）民三终字第4号民事判决书

[2]北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第41020号民事判决书

[3]北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第10236号民事判决书

[4]北京市高级人民法院(2013)高民终字第3027号民事判决书

[5]上海市浦东新区人民法院 (2015)浦民三(知)初字第1896号民事判决书

[6]北京市高级人民法院(2016)京行终3508号行政判决书

作者：北京市长安律师事务所律师、合伙人 刘东海