【本文要旨】

在相同或类似商品上已有在先カジノエックス キャッシュバック权的情况下，不能认定他人使用的相同或近似标识为“知名商品特有名称”。

【案例概述】

　　上诉人（原审被告）深圳市金鸿德贸易有限公司与被上诉人（原审原告）尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司侵犯カジノエックス キャッシュバック专用权、不正当竞争纠纷一案，即湖南省高级人民法院（2011）湘高法民三终字第55号案件，是最高人民法院发布的“2011年中国法院知识产权司法保护十大案件”之一。该案将葡萄酒商品上的“拉菲”认定为知名商品特有名称，关于具体认定的理由，一审二审法院的认识如下：

　　该案一审法院认为：互联网及相关专业刊物中提到的著名的“LAFITE”葡萄酒，与作为“LAFITE”カジノエックス キャッシュバック注册人的原告能形成对应关系。因此，经过长期使用和广泛宣传，原告商品即“LAFITE”葡萄酒在我国已具有了一定的市场知名度并为相关公众所知悉，依法认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”。而“拉菲”与原告的“LAFITE”葡萄酒商品之间已经形成事实上唯一对应的法律关系，具有区别商品来源的显著特征，与其他经营者的同类商品相区别，“拉菲”为原告“LAFITE”葡萄酒商品特有的名称。

　　二审法院认为：本案中，“拉菲”为“LAFITE”文字的直接音译，被上诉人尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司不仅在其产品上实际使用中文“拉菲”作为其“LAFITE”葡萄酒商品的名称，在其自己的宣传资料及网站中亦将LAFITE葡萄酒称呼为“拉菲”葡萄酒，而国内相关媒体及百度百科、维基百科等中文网站在对LAFITE葡萄酒进行报道时，也一致称其为“拉菲”,没有证据显示LAFITE葡萄酒除“拉菲”外，还使用了其他中文名称，因此，“拉菲”事实上系LAFITE葡萄酒知名商品唯一对应的中文名称，具有区别商品来源的显著性，应认定其为LAFITE葡萄酒知名商品的特有名称。

【知名商品特有名称的认定标准】

我国《カジノエックス キャッシュバック法》以保护注册カジノエックス キャッシュバック为原则，对于未注册カジノエックス キャッシュバック，只给予有限的保护，保护的强度远远不如注册カジノエックス キャッシュバック。尤其是在民事纠纷当中，只有未注册的驰名カジノエックス キャッシュバック才能够得到カジノエックス キャッシュバック法的保护，而针对已经使用并且取得一定知名度的未注册カジノエックス キャッシュバック，《カジノエックス キャッシュバック法》第三十一条也只是对“在先使用并有一定影响的カジノエックス キャッシュバック”给予了行政方面的救济依据，而并没有给予民事方面的保护。

　　《反不正当竞争法》解决了这个问题。该法第五条第一款第二项将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”作为经营者不得采取的不正当竞争手段之一予以禁止。该法律条款对“知名商品特有名称”进行保护。而实际上，商品名称作为区分商品或服务来源的标志，其与カジノエックス キャッシュバック的功能并无二致，可以说商品名称即是未注册カジノエックス キャッシュバック。在《カジノエックス キャッシュバック法》无力保护已经使用并且取得一定知名度的未注册カジノエックス キャッシュバック的情况，《反不正当竞争法》给予了未注册カジノエックス キャッシュバック救济依据。

　　知名商品特有名称，根据字面含义，应当具备两个构成要件：一是要求商品的知名度高，二是要求商品名称具有特有性。

前已述及，商品名称即未注册カジノエックス キャッシュバック，那么，对于カジノエックス キャッシュバック的要求当然适用于商品名称。

《カジノエックス キャッシュバック法》第九条规定“申请注册的カジノエックス キャッシュバック，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”。该条规定对カジノエックス キャッシュバック提出了两点要求，一是カジノエックス キャッシュバック应当具有显著性，二是不得侵害他人在先权利。之所以要求カジノエックス キャッシュバック具有显著特征，是因为カジノエックス キャッシュバック的基本功能就是区分商品或服务来源，カジノエックス キャッシュバック只有具有独特性，才能和其他标识相区分，也才能实现其功能。该条规定的在先权利范围应当是广泛的，包括在先的著作权、外观设计专利权、企业名称权、姓名权等权利，当然，也包含在先的カジノエックス キャッシュバック权利或カジノエックス キャッシュバック权益。之所以要求カジノエックス キャッシュバック不得侵害他人在先权利，是为了保证カジノエックス キャッシュバック本身的权利没有瑕疵，这样，法律才有给予保护的理由。

　　《カジノエックス キャッシュバック法》第三十一条禁止在相同或类似商品上出现相同或者近似カジノエックス キャッシュバック。之所以如此规定，是因为相关公众根据カジノエックス キャッシュバック的指引在同类商品中挑选自己熟悉的、信任的商品，进而形成习惯性购买。当相同或者近似的カジノエックス キャッシュバック出现在相同或者类似的商品上时，消费者往往不能明确的区分，就有可能导致错误的购买，一来使得在先カジノエックス キャッシュバック权人カジノエックス キャッシュバック功能发挥受到限制，二来损害了消费者的合法权益，这种同时侵害私权利和公众利益的行为当然为法律所禁止。

“知名商品特有名称”中的“特有性”，受《カジノエックス キャッシュバック法》第九条、第三十一条的约束，即在相同或类似商品上，并没有相同或者近似的カジノエックス キャッシュバック获准注册，亦无其他人在先使用相同或者近似的カジノエックス キャッシュバック。否则，特有性无从谈起。

【案件评析】

在カジノエックス キャッシュバック侵权和不正当竞争的案件中，争议的双方仅限于侵权人和受害人。由于并没有第三方（尤其指与本案要求保护的知名商品特有名称有权利冲突的权利主体）的加入，因此，法院基于双方提交的证据，认定知名商品特有名称并无不当，而且无需考虑是否存在其他在先权利。

但本案的一个事实是，上诉人已经提交的基本的证据材料，证明了在葡萄酒商品上，确有包含“拉菲”的中文カジノエックス キャッシュバック，因此，人民法院有必要对此事实进行审查，该事实属于本案必须查明的基础事实，对于是否认定“拉菲”为特有名称进而给予反不正当竞争法的保护至关重要。但二审法院认为：“第四组证据系从中国カジノエックス キャッシュバック网上下载打印的有关カジノエックス キャッシュバック的详细信息35份，该证据上没有形成时间的记载，且每份证据有关于‘仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用’的声明，因此该组证据不符合相关法律对证据的形式要求，本院依法亦不予采信。本案二审庭审结束之后，上诉人金鸿德公司于2011年6月17日向本院提出调查取证申请，请求二审法院依法向国家工商行政管理总局カジノエックス キャッシュバック局调查含有中文‘拉菲’的现有酒类注册カジノエックス キャッシュバック的情况以及尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司就中文‘拉菲’、‘拉斐尔’、‘拉菲特’向国家工商行政管理总局カジノエックス キャッシュバック局申请为注册カジノエックス キャッシュバック的受理批准情况。本院经审查认为，本案二审举证期限于2011年5月31日届满，上诉人金鸿德公司于2011年6月17日向本院提出调查取证申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，其应当在举证期限届满的七日前书面申请本院调查收集证据，该申请已经超出法定期限，且上诉人申请调查取证之事项非为其本人无法完成之事项，因此，对上诉人之申请，本院不予准许。”

笔者以为，程序正义固然重要，但程序正义应当服务于实体正义。中国カジノエックス キャッシュバック网显示有众多包含中文“拉菲”的カジノエックス キャッシュバック在申请，而其中的“拉菲庄园”カジノエックス キャッシュバック已经获准注册，该事实属于众所周知的公开事实。虽然从カジノエックス キャッシュバック网上打印的信息注明了仅供参考，但当上诉人已经提交了初步证据证明该事实存在的情况下，为了保证人民法院认定知名商品特有名称的“特有性”没有瑕疵，二审法院应当就此事实向カジノエックス キャッシュバック局进行核实。

在葡萄酒商品上已经在先存在“拉菲庄园”注册カジノエックス キャッシュバック的情况下，“拉菲”作为商品名称使用是否已经构成侵权暂且不论，该使用本身不符合反不正当竞争法要求的商品名称的“特有性”要件，即专有性，他人没有注册和使用。二审法院在没有查清“拉菲”商品名称之前是否有在先权利的情况下即认定被上诉人的“拉菲”为知名商品特有名称，实属认定事实错误。

法律只保护合法权利，对于已经涉嫌侵害到他人合法权利的商业标识，法律没有给予保护的理由。知名商品特有名称不得侵害他人现有的在先权利，对其认定应当受到在先权利的限制。

作者：北京市カジノエックス キャッシュバック律师事务所律师、合伙人 刘东海