[引言]

　　在我国当前的司法实务中，カジノエックス 出金共存协议通常存在于カジノエックス 出金驳回复审行政程序及后续的司法程序中。对于カジノエックス 出金共存协议是否采纳，目前存在三种观点：第一种观点认为，カジノエックス 出金权为私权，是否允许申请カジノエックス 出金获准注册，应当允许在先权利人自由处分相关权益。第二种观点认为，カジノエックス 出金权虽然是私权，相同或近似カジノエックス 出金的共存会导致消费者产生混淆，从而损害消费者的利益，因此，不应当认可カジノエックス 出金共存协议的效力。第三种观点认为，カジノエックス 出金共存协议可以作为认定申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金是否近似、是否会导致相关消费者混淆的考量因素。下面通过4个案例来梳理司法实务中对共存协议的不同态度。

　　[案例1]“良子”カジノエックス 出金争议案

　　1551944号“良子”カジノエックス 出金（争议カジノエックス 出金）由山东良子公司于2000年2月17日提出注册申请，于2001年4月7日被核准注册。引证カジノエックス 出金“良子及图”由新疆良子健身有限公司于1997年10月31日向カジノエックス 出金局提出注册申请，于1998年12月28日被核准注册，于2002年2月22日经核准转让给北京良子公司。

　　2002年12月31日，北京良子公司以争议カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金构成类似商品上的近似カジノエックス 出金，违反了《カジノエックス 出金法》第二十八条的规定为由，向カジノエックス 出金评审委员会提出撤销注册不当カジノエックス 出金申请。カジノエックス 出金评审委员会裁定争议カジノエックス 出金在保健、理疗服务上予以撤销，在其余服务项目上予以维持。

　　北京市第一中级人民法院一审判决维持カジノエックス 出金评审委员会裁定。北京市高级人民法院二审[1]改判：共存协议第四条规定，济南市历下区良子健身总店与新疆良子健身有限公司均放弃对对方带有“良子”字样的カジノエックス 出金提出异议或注册不当申请的权利。由于共存协议签订时，争议カジノエックス 出金已被カジノエックス 出金局核准注册，因此，共存协议第四条中所指的“良子字样的カジノエックス 出金”包括争议カジノエックス 出金。北京良子公司亦应当遵守共存协议的约定，不应对争议カジノエックス 出金提出撤销注册不当カジノエックス 出金申请。

　　最高人民法院再审[2]维持北京市高级人民法院二审判决，并进一步阐述：北京良子公司的上述行为，违反了共存协议的约定和诚实信用原则，而撤销争议カジノエックス 出金的结果，显然打破了共存协议约定的利益平衡和多年来形成的市场格局，对山东良子公司明显不公平。

　　[案例2]“真的常想你” カジノエックス 出金驳回复审案

　　申请カジノエックス 出金系第7864619号“真的常想你”カジノエックス 出金，由帅龙公司于2009年11月26日提出注册申请。引证カジノエックス 出金系第4879544号“真的好想你”カジノエックス 出金，申请日为2005年9月5日。カジノエックス 出金评审委员会认定申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金在文字构成、呼叫、含义等方面较为接近，整体不易区分，构成近似カジノエックス 出金。

　　2009年9月19日，河南省高级人民法院受最高人民法院的委托，协调帅龙公司与好想你公司签订调解协议（简称调解协议）。调解协议约定：帅龙公司将其所有的“真的好想你”、“想你”、“好想你”カジノエックス 出金、カジノエックス 出金注册申请权转让给好想你公司。好想你公司保证在经营、商业宣传中不使用“真的好想你”カジノエックス 出金，也不得转让该カジノエックス 出金。同时，好想你公司保证对帅龙公司正在申请注册的“真的想念你”、“真的喜欢你”、“真的常想你”カジノエックス 出金不得提出异议。

　　北京市第一中级人民法院一审[3]认为：《カジノエックス 出金法》既保护カジノエックス 出金权人的利益，也要保护消费者利益。只有在有充分证据证明カジノエックス 出金权人对自身权利的处分损害到包括消费者利益在内的社会公众利益的情况下，才可能依据保护消费者利益的价值取向，对申请カジノエックス 出金不予核准注册。本案申请カジノエックス 出金“真的常想你”与引证カジノエックス 出金“真的好想你”虽然在文字构成上较为近似，但两カジノエックス 出金并非完全相同，尚存在一定区别。鉴于引证カジノエックス 出金原注册人为帅龙公司，帅龙公司与引证カジノエックス 出金现所有人好想你公司已经达成调解协议，好想你公司受让但不再使用引证カジノエックス 出金，即引证カジノエックス 出金在转让至好想你公司后已不在经营中使用，故已不存在消费者将申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金产生实际混淆误认的可能性。帅龙公司与引证カジノエックス 出金所有人好想你公司达成调解协议体现了当事人对カジノエックス 出金权的处分，在无证据证明该协议对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。加之上述协议系最高人民法院委托河南省高级人民法院主持双方调解而达成，该调解协议应为司法机关所认可，具有较高效力。カジノエックス 出金评审委员会未考虑上述调解协议而作出第92795号决定存在不当之处，依法应予纠正。

　　北京市高级人民法院二审[4]维持一审判决，但裁判理由不同：カジノエックス 出金权本质上是私权，也是财产权。在カジノエックス 出金授权确权审查实务中虽然要防止相关公众的混淆误认，但更应当尊重カジノエックス 出金权的私权属性，特别是尊重在先カジノエックス 出金权人的意志。消费者利益并不必然构成公共利益，カジノエックス 出金法中消费者利益保护优先于カジノエックス 出金权人利益保护并不具有必然充分的理由，而包括カジノエックス 出金权在内的知识产权的私权本质属性决定了カジノエックス 出金法更应当优先尊重カジノエックス 出金权人的意志和保护カジノエックス 出金权人的利益。当防止消费者的混淆误认与尊重在先カジノエックス 出金权人的意志相冲突时，通常应当优先尊重在先カジノエックス 出金权人的意志而不是优先防止消费者的混淆误认。这是因为同时使用在相同或类似商品上的相同或近似カジノエックス 出金如果造成相关公众的混淆误认，消费者可以放弃该カジノエックス 出金所指向的商品而选择替代商品，故通常是在先カジノエックス 出金权人而不是消费者首当其冲地遭受损失，同时通常也是在先カジノエックス 出金权人遭受更大的损失。既然在先カジノエックス 出金权人能够坦然面对其可能遭受的损失而接受カジノエックス 出金共存的事实，则消费者因此可能受到的混淆误认通常应当不足以阻碍カジノエックス 出金共存的事实，或者此时消费者负有适当容忍混淆误认的义务。这就是说，如果相同或近似カジノエックス 出金的所有人能够容忍相同或近似カジノエックス 出金同时使用于相同或类似商品或服务，则相关公众或者消费者一般也应当给予同样的容忍，如果其不能给予这种容忍时完全可以选择“用脚投票”，如选择其他品牌的商品或服务。更进一步讲，如果使用在相同或类似商品上的相同或近似カジノエックス 出金的所有者通过共存协议等方式认可了相同或近似カジノエックス 出金的共存，特别是这种共存协议是通过司法裁判中的调解协议等方式形成且已经得到了实际履行，则在相关カジノエックス 出金授权确权审查中应当注意尊重该调解协议，保护切实履行司法调解协议的当事人的合法权益。还必须指出的是，相同或近似カジノエックス 出金在相同或类似商品或服务上的共存并不以不存在消费者的混淆误认为适用前提，消除消费者的混淆误认也不是适用カジノエックス 出金共存制度的目标。恰恰相反的是，カジノエックス 出金注册共存制度必须以消费者混淆误认的实际或可能存在为适用前提，而且相同或近似カジノエックス 出金在相同或类似商品或服务上的共存也并不必然消除消费者的混淆误认。这是因为如果没有消费者的混淆和误认，在先カジノエックス 出金当然地不能成为在后カジノエックス 出金的注册障碍，则没有カジノエックス 出金共存制度的适用余地。因此，是否造成消费者的混淆误认与在先カジノエックス 出金所有人是否许可在后カジノエックス 出金申请注册无关，或者说无论在先カジノエックス 出金权人是否许可在后カジノエックス 出金申请注册，在后カジノエックス 出金与在先カジノエックス 出金在相同或类似商品或服务上的共存均可能“容易导致混淆”，但在后カジノエックス 出金即使“容易导致混淆”也可以获得注册，这是基于在先カジノエックス 出金所有人的同意而不是基于对消费者混淆误认的消除。因此，应当确立的原则是：只要与诉争カジノエックス 出金构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似カジノエックス 出金的在先カジノエックス 出金所有人同意诉争カジノエックス 出金注册的，原则上均不得以诉争カジノエックス 出金与该在先カジノエックス 出金构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似カジノエックス 出金为由驳回注册、不予注册或者撤销注册，或者宣告诉争カジノエックス 出金无效。当然，在这一原则之外可以存在某些例外情形，如危害社会公共利益的カジノエックス 出金共存就不应当被承认。

　　本案中，申请カジノエックス 出金指定使用的商品与引证カジノエックス 出金核定使用的商品已经构成相同或类似商品，申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金均为文字カジノエックス 出金，其文字构成、含义基本相同，二者若使用在相同或类似商品上，容易造成消费者的混淆误认，故申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金已经构成使用在相同或类似商品上的近似カジノエックス 出金。消费者的混淆误认既包括实际发生的混淆误认，也包括可能发生的混淆误认，原审法院基于引证カジノエックス 出金所有人好想你公司承诺受让引证カジノエックス 出金后放弃在经营中使用引证カジノエックス 出金，从而认定不存在消费者将申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金产生实际混淆误认的可能性，并进一步认定申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金未构成使用在相同或类似商品上的相同或近似カジノエックス 出金，依据不足，本院依法予以纠正。カジノエックス 出金评审委员会有关申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金已构成使用在相同或类似商品上的近似カジノエックス 出金的上诉理由成立，本院依法予以支持。但是，虽然申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金已构成使用在相同或类似商品上的近似カジノエックス 出金，但引证カジノエックス 出金原为申请カジノエックス 出金所有人所有。在河南省高级人民法院受最高人民法院的委托于2009年9月19日协调帅龙公司与好想你公司签订的调解协议中明确约定，帅龙公司将其所有的“真的好想你”、“想你”、“好想你”カジノエックス 出金注册申请权转让给好想你公司，好想你公司保证对帅龙公司正在申请注册的“真的想念你”、“真的喜欢你”、“真的常想你”カジノエックス 出金不得提出异议。该调解协议可以视为申请カジノエックス 出金的所有人帅龙公司已经同引证カジノエックス 出金的现所有人好想你公司就申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金达成了注册及使用共存协议，好想你公司已经同意申请カジノエックス 出金的注册申请。该调解协议生效后帅龙公司已经实际履行，引证カジノエックス 出金也据此依法转让至好想你公司。因此，即便申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金构成使用在相同或类似商品上的相同或近似カジノエックス 出金，但鉴于帅龙公司与引证カジノエックス 出金所有人就申请カジノエックス 出金的注册申请已经达成的调解协议体现了当事人对カジノエックス 出金权的处分，且本案没有证据证明上述调解协议的达成和履行损害了社会公共利益，目前也没有有效证据证明申请カジノエックス 出金具有其他应当驳回注册申请的法定情形，故该调解协议应当得到尊重。况且，引证カジノエックス 出金所有人已经保证不在经营中使用引证カジノエックス 出金，表明消费者遭受混淆误认的可能已经被大大降低，其更应当容忍申请カジノエックス 出金的注册和使用。カジノエックス 出金评审委员会毕竟不是消费者，其应当站在消费者的位置而不是取代消费者的位置进行判断。基于上述事实和理由，カジノエックス 出金评审委员会在作出第92795号决定时未考虑上述调解协议确有不当，原审法院认为カジノエックス 出金评审委员会应当在考虑上述调解协议的基础上重新作出复审决定是正确的。因此，虽然原审法院对申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似カジノエックス 出金的认定错误，但其判决结论正确，故本院予以维持。カジノエックス 出金评审委员会有关申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金共存必然导致消费者产生混淆，故申请カジノエックス 出金不应被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。

　　[案例3] “STELUX”カジノエックス 出金驳回复审案

　　申请カジノエックス 出金为第7522204号“STELUX”カジノエックス 出金，其申请日为2009年7月6日，申请人为宝光公司。引证カジノエックス 出金为国际注册第984611号“STELLUX”，其申请日为2008年12月11日，申请人为施华洛世奇股份公司。カジノエックス 出金评审委员会驳回申请カジノエックス 出金的注册申请。

　　北京市第一中级人民法院一审[5]认为：注册カジノエックス 出金专用权虽为私权，但其同时亦涉及公众利益。在申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金构成近似カジノエックス 出金，从而容易导致消费者混淆误认的情况下，即便引证カジノエックス 出金权利人许可申请カジノエックス 出金的注册，亦不能否认其可能会对消费者利益造成损害。据此，引证カジノエックス 出金所有人所出具的共存协议不足以使申请カジノエックス 出金具有可注册性。原告的上述主张不能成立，本院不予支持。

　　北京市高级人民法院二审[6]改判：从申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金相比可以看出，二者均为英文文字カジノエックス 出金，其差别仅在于一个字母不同，二者的标识近似程度较高。但依据《カジノエックス 出金法》第二十八条判断两カジノエックス 出金是否构成同一种商品上的近似カジノエックス 出金、类似商品上的相同カジノエックス 出金以及类似商品上的近似カジノエックス 出金，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在申请カジノエックス 出金标志与引证カジノエックス 出金标志近似程度较高，但引证カジノエックス 出金所有人出具《同意书》同意申请カジノエックス 出金注册的情况下，该《同意书》应当作为适用《カジノエックス 出金法》第二十八条审查判断申请カジノエックス 出金可否获准注册时应予考量之因素。原因在于：第一，カジノエックス 出金申请注册中，根据《カジノエックス 出金法》第二十八条对于混淆可能性的判断是カジノエックス 出金授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而《同意书》是由与自身具有直接利益关系的在先カジノエックス 出金权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据。第二，カジノエックス 出金权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，カジノエックス 出金权人可依自己的意志对权利进行处分。《同意书》即为在后カジノエックス 出金申请人经与在先カジノエックス 出金权人协商，由在先カジノエックス 出金权人作出的同意近似标志在相同或类似服务上共存的意思表示。《同意书》体现了在先カジノエックス 出金权人对其权利的处分。第三，《カジノエックス 出金法》的直接目的是保护カジノエックス 出金权人的权利，同时兼顾消费者的利益。只有在有充分证据证明在先カジノエックス 出金权人签署的《同意书》侵害了消费者利益的情况下，在先カジノエックス 出金权人对其权利的处分才应当予以否定。

　　[案例4] “NTT”カジノエックス 出金驳回复审案

　　4215925号NTT DATA及图カジノエックス 出金（申请カジノエックス 出金）于2004年8月11日申请注册，“NTTCommunications”引证カジノエックス 出金1999年9月30日申请注册，カジノエックス 出金专用权至2020年11月13日。カジノエックス 出金评审委员会驳回申请カジノエックス 出金的注册申请。

　　北京市第一中级人民法院一审[7]维持カジノエックス 出金评审委员会决定：株式会社NTT数据称引证カジノエックス 出金的所有人是其控股公司，且已出具书面文件同意其注册和使用申请カジノエックス 出金的情况与本案无关，不是本案申请カジノエックス 出金应予核准注册的法定理由。

　　北京市高级人民法院二审[8]改判：申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金构成使用在相同或类似商品上的近似カジノエックス 出金。在中国注册カジノエックス 出金虽然需要由カジノエックス 出金局进行审查，但是カジノエックス 出金局审查的目的，根据カジノエックス 出金法的规定是防止在后カジノエックス 出金的注册会对在先注册カジノエックス 出金的权利产生影响，因此，在在先カジノエックス 出金注册人同意在后カジノエックス 出金注册人注册、使用近似カジノエックス 出金的情况下，カジノエックス 出金局不应再对此加以限制。尤其是在先カジノエックス 出金注册人是在后申请カジノエックス 出金注册人的股东的情况下，在后申请カジノエックス 出金应当允许注册。

　　[作者观点]

　　以上4个案例，都涉及到カジノエックス 出金共存协议在カジノエックス 出金混淆案件中的价值判断。从立法层面上来看，对于可能造成混淆的カジノエックス 出金如何规制，法律规定是明确的。2001年カジノエックス 出金法第二十八条、2014年カジノエックス 出金法第三十条完全相同：申请注册的カジノエックス 出金，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的カジノエックス 出金相同或者近似的，由カジノエックス 出金局驳回申请，不予公告。

　　禁止相同或近似カジノエックス 出金获准注册的规定并没有除外情形，也就是说，并没有共存协议适用的法律基础。从上述4个案例来看，北京高院倾向于认可共存协议，并且将共存协议作为是否可能混淆的考量因素。这种认定虽然具有一定合理性，但笔者认为，对于此类问题的处理，应当划清民事意思自治与行政执法、司法主动干预的界限。

　　カジノエックス 出金局对申请注册的カジノエックス 出金进行审查并禁止在后相同或近似カジノエックス 出金获准注册，是行使カジノエックス 出金法赋予的行政职权，是カジノエックス 出金局应当履行的行政行为。这一行政行为的直接目的，在于从源头上避免混淆的发生。其立法背后到底是出于保护在先カジノエックス 出金权人的利益，还是保护公共利益，则见仁见智。在行政执法或后续的司法活动中，如果已经认定在后カジノエックス 出金与在先カジノエックス 出金构成相同或近似カジノエックス 出金，再以共存协议作为不会造成混淆的反证，则对共存协议的采纳就不具有合法性。

　　通常来说，无论是行政机关，还是司法机关，应当充分尊重当事人的意思自治，对于当事人对自身权益所做出的处分，亦应给予尊重。在“良子”カジノエックス 出金争议案、“真的常想你”カジノエックス 出金驳回复审案件中，基于已经存在诉争カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金权利人通过行政、司法机关的主持达成和解的事实，在此基础之上，在后发生的争议，应当尊重双方在先的合意。在后争议的处理结果与在先的共存协议保持一致，是行政、司法一致性原则与当事人意思自治原则的完美统一。

　　在カジノエックス 出金驳回复审案件中，申请カジノエックス 出金与引证カジノエックス 出金权利人往往并不存在现实的争议，而在申请カジノエックス 出金被驳回的基础上达成的共存协议，虽然是双方意思自治的体现，但共存协议中双方的意思自治，与在先カジノエックス 出金权人对自己カジノエックス 出金权益的处分，并不能划等号。严格来说，允许在后カジノエックス 出金获准注册，在先カジノエックス 出金权人并没有处分自己的カジノエックス 出金权。不但不能认定这是在先カジノエックス 出金权人对自身权益的处分行为，反而应当认定这是对行政机关、司法机关主动履行行政职责的一种干预行为。

　　因此，在此类案件中，并不存在行政、司法需要尊重在先カジノエックス 出金权人对自身カジノエックス 出金权这一私权进行处分的事实，也不存在对在先カジノエックス 出金权人私权与公共利益进行平衡的问题，而是从根本上讲行政机关要不要履行行政职责的问题。在カジノエックス 出金申请阶段，行政机关需要守好混淆的大门，对于具有混淆可能性，尤其是具有混淆必然性的高度近似カジノエックス 出金，应严格限制共存协议的适用，严格执法。司法机关对此应给予支持。

【作者简介】


刘东海，北京市长安律师事务所律师 合伙人。

【注释】.




[1]北京市高级人民法院（2009）高行终字第141号行政判决书

[2]最高人民法院（2011）知行字第50号行政裁定书

[3]北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1479号行政判决书

[4]北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3024号行政判决书

[5]北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2305号行政判决书

[6]北京市高级人民法院（2013）高行终字第958号行政判决书

[7]北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2040号行政判决书

[8]北京市高级人民法院（2011）高行终字第1717号行政判决书